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新股发行带来巨大的投资机会，巨额资金纷纷撤离素有“现金蓄水池”之称的货币市场基金。为避免發生兑付危机，基金公司只好忍痛割爱，提前支取定期存款，但利息也由2.3%降到了0.72%。基金财产的利息损失已成现实，直接受到损害的是持有人。
为保护持有人利益，监管机构主动亮剑，紧急发布了《关于货币市场基金提前支取定期存款有关問題的通知》(下称《通知》)。
《通知》规定，货币基金出于流动性管理需求，确需提前支取定期存款的，可以提前支取，但因提前支取导致的利息损失由基金管理公司承担。
监管机构促进货币基金长远发展的良苦用心不言自明，《通知》的立法意图确应大力褒奖。但从法律角度解读《通知》，却有商榷之处。
其一，货币基金的利息损失是否应当予以补偿？
尽管货币基金属风险非常低的产品，但毕竟不等同于存款。基金公司正常的股票投资赔了就无需赔偿，货币基金正常的提前支取损失为什么就要赔呢？这似乎有点保本保收益的意味，与《证券投资基金法》规定的基金管理人不得“向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”的规定相左。基金提前支取定期存款造成的利息损失是否应当予以补偿值得商榷。
其二，即使利息损失应当补偿，补偿是否应当由基金公司来承担？
补偿基金份额持有人的损失实质上是承担损害赔偿的民事责任，按照民事责任的构成要件，责任人必须实施了违约行为或者侵权行为。
在操作上，只要基金公司投资定期存款的存期和比例，符合《货币市场基金管理暂行规定》和《关于货币市场基金投资银行存款有关問題的通知》的规定，在投资定期存款以及提前支取中没有任何违反基金管理人职责及义务的行为，基金管理人就不应当承担对基金份额持有人的赔偿责任。
《证券投资基金法》规定，“基金管理人、基金托管人在履行职责的过程中，违反法律的规定和基金合同的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任”。
可见，违反法律的规定和基金合同的约定是赔偿责任的构成要件之一，无此要件，基金管理人无需承担责任。但从《通知》看，只要出于流动性管理的要求提前支取定期存款的，基金公司都要承担赔偿责任。而流动性危机并不是基金公司造成的，是因其他持有人的大额赎回引起的，对于基金公司而言也是一種不可抗力，但却要基金公司承担赔偿责任，似乎于法无据。
《通知》还要求将公司的赔偿责任规定在托管协议的补充协议中，因托管协议是无履行期限协议，其补充协议的履行期限也应当如此，基金公司对提前支取定期存款的损失赔偿责任就成了一项长期义务，这对基金公司而言过于苛刻。
其三，假设补偿的前提成立，那么谁有权利要求给予补偿呢？
依照侵权之债的相对性原则，损害赔偿请求权应当由受害人行使，补偿应当由实施了侵权行为人的作出，法院也是遵循“不告不理”的原则处理民事侵权案件的。
据此，只有仍留在货币基金里的持有人才享有损害赔偿请求权，诉求对象是因实施赎回行为而给现有持有人造成损失的人。但这在操作层面上颇有难度，确定实施了赎回行为的人容易，但要证明他的赎回行为与现有持有人损害之间存在因果关系却非同一般。如果该论证不能成立，则不能要求其承担赔偿责任。
监管机构保护投资者的行动可嘉，但通过发布《通知》以行政命令的方式，要求作为第三方的基金公司(尽管基金公司与基金份额持有人之间存在基于基金合同而产生的信托法律关系，但在利息损失赔偿这个問題上，基金公司不是一方当事人)直接对基金份额持有人承担损失，则有越俎代庖之嫌。
在目前的法律框架下，基金公司的融资方式有限，一边是《通知》对提前支取定期存款苛以重责，另一边是大额赎回的流动性要求，基金公司夹在中间但并非无计可施，基金合同早就规定了“两个开放日连续發生巨额赎回”时可以暂停赎回，有的基金合同还规定了为了保护现有持有人的利益基金公司有权决定暂停赎回等措施。如果基金公司对大额赎回主动回应，则可能不会有这个《通知》出台。(作者为北京律师）
21世纪经济报道 子颖 周代春
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