开放式基金延时交易能否区别对待
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| 来源：www.licai-web.cn 作者：理财知识网 |
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杨先生来函：我是某证券公司某营业部的工作人员，我公司正在代销某开放式证券投资基金。一天一个投资者来我处申购该基金，他填写申购申请表时已经快到下午3点钟了，由于该投资者对开放式基金申购申请表的内容及申购程序不熟悉，在我们的帮助下仍然花了近十贩N邮奔洳盘钚春蒙昵氡怼５耸币丫侨愎至耍凑崭每攀交鹨滴窆嬖虻囊螅鸬慕灰资奔浣刂沟较挛缛悖胛收庋纳旯何颐腔鼓芙邮苈穑勘ㄖ缴纤得绹诖罅Υ蚧骺攀交鸬难邮苯灰祝腥嘶挂虼耸艿叫淌轮撇茫颐窃诮灰资奔浣崾蠼邮苌旯荷昵牒戏穑炕故怯Φ倍砸恍┣榭銮鸲源壳敫璐鸶础�
杨先生的問題在基金管理公司及其代销机构中具有一定的普遍性。目前基本所有的开放式证券投资基金都在基金招募说明书及发行公告中规定了基金的认购时间，在开放日常申购业务公告中规定了申购的具体时间。这些规定在认购和申购基金的法律文件中的业务时间是硬性的，具有法律约束力。如果基金的认购、申购、赎回等交易是在规定的时间结束后进行的，则构成所谓的延时交易。但实际情况很复杂，因为规定的时间仅是一个点，而办理一笔业务却要经过投资者填写申购申请表、递交申请表及要求的文件、基金管理公司审核申请文件、基金管理公司接受申请文件、录入、出具申请确认单、与银行确认资金是否到账，以及T＋1日的确认和T+2日投资者的查询等一系列程序，即使T日的每一笔认购/申购，也需要十几贩N由踔粮さ氖奔洳拍芡瓿伞Ｈ绻鲜錾旯盒形囊幌盗谢方诙荚�3点之前（包括3点）完成了，那自然不构成延时交易，但如果一个申购行为的某些环节在3点之前已经發生但延续到3点之后，这是否构成延时交易呢？如果允许这样，那么哪些环节必须在3点之前完成呢？因机器故障延时交易是否也属违规，等等。
美國共同基金的延时交易引发了司法界对基金黑幕的追剿，这也对中國的基金界敲响了警種。由于我國目前规范证券投资基金的法律、法规及规范性文件中对延时交易无明确界定，而中美有关这方面的法律制度又有差异，因此，如何从我國合同法等其他基本法律的角度界定延时交易对基金市场参与者来讲尤为必要。
延时交易的法律界定
在基金的每个开放日，交易时间内每个时点上的交易都是按照当天的净值进行的，并且实行的是未知价法。交易时间结束后，按照《证券投资基金信息披露编报规则第2号<基金净值表现的编制及披露>》的要求，基金管理公司应当在当天对基金进行估值，这样基金管理公司通过其估值系统可以很快知道当天的基金净值，但是，按照《开放式证券投资基金试点办法》第25条规定，这个基金净值是在开放日的第二天（T＋1日）才在指定信息披露媒体上公告，也就是说，所有投资者应当在这个时间才能平等地获得T日基金净值的信息，在T日的申购或者赎回是在不知道当时基金净值的情况下进行的。如果投资者在T日下午3点之后通过某些渠道获得了当日基金净值，这样在知道当日基金净值的情形下申购或者赎回，相当于给了投资者一个在知道了今天净值涨跌情况后选择有利价格交易的机会。这種延时交易不仅破坏了作为证券市场精髓的“公开、公平、公正”原则，而且因为基金单位资产净值是按照开放日闭市后基金资产净值除以当日基金单位的余额数量计算的，所以，延时交易会造成基金份额的稀释，损害到基金长期持有人的利益，通过延时交易所获得的利润通常就是基金长期持有者的损失。
延时交易应当是在下午3点后仍然以当日基金单位净值进行的申购或者赎回，也称为“盘后交易”。因此决定是否构成延时交易的关键是看申购要约的生效时间是否在3点之前（包括3点）。目前所有开放式基金的业务办理时间最晚都截止到当天的下午3点（包括3点），从法律角度讲，这里的办理业务时间应当单指申购要约到达基金销售机构的时间，而非申购要约和承诺完成的整个过程。因为只要投资者的申购要约是在下午3点之前（包括3点）作出的，该投资者就是在不知道当日基金净值的情况下发出申购要约的，即使基金管理公司对申购要约的承诺在3点之后作出，但也不会發生上述延时交易中存在的弊端。因此，只要投资者的申购或者赎回申请在下午3点之前（包括3点）提交即可，基金销售机构可以在3点之后陆续完成申购表单的录入、申购资金的到账确认和对有效申购的确认等程序。
为了防止延时交易的發生，监管机关要求所有情形下的申购申请必须在下午3点之前提交销售机构，尽管某些情况下3点之后提交的申请未必就是在得知当天基金净值后作出的，但为了维护实质正义，基金管理公司必须这样执行。在發生了电脑故障而无法在3点之前（包括3点）将申请录入的情况下，只要经办人员接到了申请表，即可认为申购要约生效，不构成延时交易。在网上交易和传真交易的情形下，如果發生了机器设备故障而无法使申购要约在规定时间内到达指定系统的，则3点之后到达的申请就视为T+1日的申请，因此使投资者遭受损失的，可以按照网上交易协议中的约定处理。
延时交易的法律规制
延时交易损害了市场秩序和投资者的利益，各國法律都严加禁止。美國的基金业界有“硬4点”之说，《联邦证券法》严格禁止在下午4点收盘后买卖共同基金，1940年的《投资公司法》中也提到管理基金股份定价的核心规定就是将股份的稀释最小化。在我國，尽管法律、法规、规章及规范性文件中没有明确规定不得在开放日闭市后进行基金的交易，但法律、法规的有关规定已经为延时交易的發生设置了障碍。首先，《开放式基金试点办法》第二十五条规定，“开放式基金的基金管理人应当于每个开放日的第二天公告开放日基金单位资产净值”，这可以防止T日基金净值在闭市后而在净值公开披露之前提前泄漏出去，防止有人产生“非贩N搿薄Ｆ浯危犊攀交鹗缘惆旆ā返诙豕娑ǎ翱攀交鸬墓芾砣嘶褂Φ卑凑諊矣泄毓娑ê突鹌踉嫉墓娑ǎ笆薄⒆既返匕炖砘鸬纳旯汉褪昊亍保饫镉Φ卑ɑ鹕旯汉褪昊厥奔涞墓娑ā�
目前的法律中还找不到基金交易必须在下午3点之前进行的具体规定，但大部分基金契约都规定基金销售机构的业务受理时间截止到下午3点。尽管有的基金契约规定业务受理时间最晚是下午5点，但下午3点至5点之间的申购和赎回申请要作为T＋1日的申请处理。在我國，基金合同要经证监会批准才能生效，这时基金合同已经具有了准法律的效力，所以，投资者和基金管理公司都应当遵守基金合同中对交易时间的规定。尽管合同只是当事人之间的合意，但基金合同的修改要经基金持有人大会表决并经证监会批准或备案，所以也不该有基金管理公司和投资者串通修改交易时间而进行延时交易之虞。
从技术角度讲，因代销机构和直销机构每天的数据上传给TA的时间约在下午五点左右，所以理论上基金销售机构有时间进行延时交易，而且技术上可以通过改变系统设置而在3点之后继续接受申购申请但显示的却是3点之前的申购，所以延时交易的發生与否主要由基金管理公司控制。为了杜绝这種违法行为，监管机关一方面要求基金管理公司加强内控，另一方面通过基金审计等监管手段加强外部监管。
在美國，自从斯皮策开始调查共同基金的盘后交易以来，已经有数十位基金从业人员被解雇或停职，其中一些人还面临刑事指控。我國的证券投资基金法律、法规中虽然未具体规定盘后交易应当承担的法律责任，但按照《证券投资基金法》第九十六条的规定，监管机关有权对违反该法规定的基金管理公司处以取消基金管理资格、罚款、责令改正的行政处罚，对直接责任人员给予警告、暂停或者取消从业资格、罚款的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，《证券投资基金法》第八十三条规定，基金管理人在履行职责的过程中违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当对其行为依法承担赔偿责任。延时交易稀释了基金净值，损害了现有基金持有人的权益，所以，基金持有人有权要求基金管理公司及从事延时交易的投资者赔偿其损失。
何以界定申购申请的“到达”
实践中比较难掌握的是如何判定一个申购申请是在下午3点之前包括3点提交给基金销售机构的。这里首先要明确两个問題，第一，申购申请必须是有效的，这不仅指申购申请表的填写无误，而且在投资者尚未开户的情况下，还包括投资者随着申请表向基金销售机构提交的开放式基金业务规则所要求的各種文件，如身份证复印件、授权委托书、法人营业执照等。第二，申购申请应当是书面的，3点之前作出口头的申购申请，但在3点之后才提交申请表的，不能认为是有效申请。《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。可见我國法律在要约生效問題上采到达主义。因此，申购申请必须在下午3点之前包括3点到达基金销售机构。
何以界定3点之前“到达”，有几種情况：第一，如果在基金销售机构的柜台申购，则完整无误的申请表及符合要求的所有文件均在3点之前包括3点提交给经办人员，这是典型的合法有效申购。在实际操作上，经办人员在接到投资者的申购申请表后马上录入到系统中，然后给投资者一份盖章的申请确认单。申请确认单是受要约人对要约人申购要约中主要内容的确认，其产生的时间不能认为是要约到达的时间，所以，申请确认单在3点之后出具并不表明申购申请也是在3点之后提交的，申购要约的到达时间应当是经办人员接到申请及其他文件的时间。
第二，在3点之前就在销售柜台办理申购手续，但由于等候、不熟悉业务规则而修改申请表等原因而未能在3点之前将申请表交给经办人员。在这種情况下，基金销售机构不能再接受这类申请，否则即构成延时交易。为了控制延时交易的發生，有的代销机构的系统在3点之后就不能进行交易。但是，如果在3点之前提交了申请，但因填写有误而又在经办人员的指导下重新填写但实质内容没有变更的，不应当视为延时交易。
第三，由于申购人数很多而经办人员有限，经办人员先将投资者的申购申请接下来（在3点之前包括3点接单），然后再逐一录入，录入的时间可能延续到3点之后，这不能认为是延时交易。
第四，在网上交易中，基金管理公司一般都指定了特定系统来接收投资者的申购申请，这样申购申请必须在3点之前到达该系统。在传真交易的情形下，申购申请的传真必须在3点之前传真到基金销售机构的指定传真机上。
第五，理论上投资者也可以邮寄的方式将申请表寄送到基金销售人处，法律上理解的“到达”一般指邮件寄送到受要约人可以控制的地方，但就基金申购要约而言，应当是指申购申请送达到销售机构，直销的情况下则指送达到直销中心，而非基金管理公司。（邢 颖）
基金申购行为之法律分析
基金申购实质上是投资者与基金管理人之间买卖基金份额的行为，这是一種合同行为。基金份额买卖合同是投资者与基金管理公司之间合同关系的重要法律文件，基金合同、申购申请表、申购确认单共同构成了投资者与基金管理人及基金托管人之间信托关系的全部。
在募集申请获得证监会核准后，基金发起人（在开放式基金中一般都是基金管理人）要在募集期内向社会公众公布招募说明书、发行公告和基金合同。对于招募说明书的性质，法律没有明确规定，但《合同法》第15条规定招股说明书的性质是要约邀请，因此，基金招募说明书的性质应当也是要约邀请。投资者与基金管理人之间合同的建立首先是由投资者的申购行为引起的。如果基金销售机构对投资者申购的意思表示接受并且申购资金已经缴纳，即予以确认，则二者之间的合同法律关系成立。但在目前的实务中，大多数基金契约中对“基金申购”的定义是“指本基金成立后，基金投资者购买基金单位的行为”，依此，申购行为不单指投资者的购买申请，而且包括了基金销售机构的确认。如果这样，申购基金的申请应当称为申购要约，对该要约的承诺应当称为申购承诺。
目前的《证券投资基金法》、《证券投资基金管理暂行条例》、《开放式基金试点办法》及有关规范性文件中并未要求基金的申购申请必须是书面的，但目前基金销售机构只接受书面形式的申购申请，这主要体现为申购申请表。在开展了传真交易和网上交易的基金销售机构中，申购申请的形式可以为传真的申购申请表和电子数据。随着技术的进步和基金业竞争的加剧，申购要约的形式会是多元化的。
在基金申购中，有效的申购要约在时间上要满足两个条件：一是申购要约必须在该基金的开放日作出，在非开放日，基金管理人不接受投资者的申购申请；二是申购要约必须在招募说明书或者开放公告中规定的时间内到达基金管理人。对于申购日期，除了特殊品種的基金产品外，基本都是两个证券交易所的正常交易日。对于具体的办理业务时间，在目前的已发行基金中大体有三種表述方式：其一，申购时间对个人投资者是9：30-15：00，中午不休息；对机构投资者是9：30-11：30，13：00-15：00。这是较为通常的表述方式。其二，代销网点的申购时间是上午9:30-11:30，下午是1:00-3:00；直销网点的申购时间为上午9：00-11：30，下午1：00-5：00。各销售网点（包括直销、代销）在当日（T日）证券交易所闭市前受理的申请视为当日（T日）的交易申请，按当日（T日）单位基金资产净值交易；当日（T日）证券交易所闭市后至次日（T＋1日）闭市前受理的申请均视为次日（T＋1日）的交易申请，按次日（T＋1日）单位基金资产净值交易。其三，代销机构和直销中心的申购时间都确定为上午：9:30-11:30，下午13：00-15：00。在上述有关申购时间的规定中，不论基金管理人的业务受理时间是几点，但T日的申购申请必须在下午3点之前（包括3点）提交给基金销售机构，在下午3点以后到达的申购申请只能算作T+1日的申购申请。
对于申购承诺即申购确认的时间，目前所有基金的规定均是T＋1日，但在技术上基金注册登记机构一般在T日晚上（3点之后系统的时间已是T＋1日）即可确认，投资者可以在T＋2日查询确认结果。因此，对基金申购要约的承诺时间应当是T日3点之后至T＋1日3点之前的这段时间，承诺可以是在这段时间上的任何一个时点完成，该承诺是在基金注册登记机构的计算机系统内自动完成的，承诺的具体时间就是确认数据的生成时间。确认结果在T＋1日3点以后由基金注册登记机构将数据下传给销售机构，因此，对基金申购要约的承诺时间并不是确认数据到达销售机构系统的时间，也不是投资者到销售网点的查询时间，更不是确认单寄送到投资者的时间。
（湘财荷银基金管理公司 邢 颖）
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